EL PROYECTO DE REFORMA FINANCIERA DEL GOBIERNO Y LA INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SECTOR FINANCIERO(III)

Posted on 8 March 2010 by admin

Los criterios para el ejercicio de la supervision

En el presente comentario continuaremos nuestro análisis del proyecto de reforma financiera, esta vez desde la perspectiva de los criterios propuestos para un eficiente ejercicio de la supervisión, los cuales aplican para entidades vigiladas y no vigiladas, según el caso.

2.3 Los criterios para el ejercicio de la Supervisión

El artículo 50 del proyecto de reforma financiera establece dos principios a los cuales deberá sujetarse la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) en el ejercicio de sus facultades y funciones de inspección, vigilancia y control, a saber: materialidad (aplicable a la supervisión de entidades vigiladas) y de acceso a la información (aplicable a entidades no vigiladas). De acuerdo con la norma en comento, ambos pretenden introducirse en el ordenamiento por considerarse ideales para alcanzar una supervisión eficiente. Para su análisis, vamos a estudiarlos de manera independiente.

2.3.1 El principio de materialidad

De acuerdo con el proyecto y fundada en el principio de materialidad, la Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá sus funciones y facultades de inspección y vigilancia, así como de control, dando especial relevancia y atención a aquellos hechos que por su naturaleza, cuantía o circunstancias coyunturales, afecten de manera grave la confianza pública en el sistema financiero, asegurador y en el mercado de valores, pongan en peligro la continuidad del servicio, o comporten un riesgo sistémico.

Al respecto, en la exposición de motivos se plantea este principio con el propósito de permitir que la actividad de supervisión adelantada por la SFC “(…) se enfoque en los ámbitos y aspectos relevantes, y ante todo que permita optimizar el empleo de los recursos humanos y técnicos con los que cuenta (…). Dicho principio adquiere una especial importancia en un supervisor integrado, como es el caso de la Superintendencia Financiera, que tiene a su cargo múltiples objetivos y la supervisión de distintas y numerosas entidades. Dado tan amplio conjunto de responsabilidades, resulta imperativo que la ley reconozca la posibilidad de que racionalice responsablemente la orientación de sus recursos, dirigiéndolos a aquellos asuntos y actividades de mayor importancia relativa para preservar la confianza y estabilidad del sistema.

Este entendimiento de la supervisión “eficiente”, tal como se define tanto en el artículo en comento como en la exposición de motivos, fundado en la protección de la confianza y la continuidad en la prestación del servicio así como en la prevención del riesgo sistémico, parece dejar de lado otros objetivos, temas y enfoques relevantes, tales como el desarrollo del mercado de valores y la supervisión de la competencia en el sector financiero, al igual que la defensa del consumidor y la prevención del uso del sistema financiero para lavado de activos y terrorismo, como a continuación se verá.

2.3.1.1 El principio de materialidad podría encuadrarse dentro del PB 1 de los Principios Básicos para una Supervisión Bancaria eficaz del Comité de Basilea, pero en ningún otro principio o metodología de IOSCO o IAIS

El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea actualizó en el 2006, los “Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz”, que fueran proferidos por primera vez en septiembre de 1997. Tal como lo explica el propio Comité, los 25 Principios Básicos “conforman un marco de normas mínimas para la adecuada supervisión bancaria, que se considera de aplicación universal. (…) Los Principios Básicos, junto con la “Metodología” que los acompaña, han sido utilizados en diferentes países como referencia para evaluar la calidad de sus sistemas supervisores e identificar medidas necesarias para conseguir un buen nivel de base en cuanto a prácticas de supervisión.” Tanto los Principios Básicos como su Metodología fueron redactados con el fin de contribuir al fortalecimiento del sistema financiero mundial.

El Principio Básico 1 (PB1) establece los objetivos, independencia, potestades, transparencia y cooperación con que debe contar todo sistema de supervisión bancaria. Ha sido enunciado de la siguiente manera por el Comité: “Todo sistema eficaz de supervisión bancaria debe contar con atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisión de los bancos. Cada una de ellas deberá contar con independencia operativa, procesos transparentes, un buen gobierno corporativo y recursos adecuados, y deberá hacerse responsable del desempeño de sus funciones. También ha de existir un marco jurídico apropiado para la supervisión bancaria, con normas relativas a la autorización de las instituciones bancarias y a su supervisión continua, potestades para asegurar el cumplimiento de la ley así como la seguridad y solidez, y protección legal para los supervisores. Debe haber mecanismos para el intercambio de información entre los supervisores que permitan preservar el carácter confidencial de la misma.

Como se observa, el PB1 se divide en seis componentes, a saber: 1) Responsabilidades y objetivos; 2) Independencia, responsabilidad y transparencia; 3) Marco jurídico; 4) Potestades legales; 5) Protección legal y, 6) Cooperación.

En relación con el tema que nos ocupa y con el objeto de encontrar elementos adicionales que nos permitan evidenciar si el principio de materialidad puede encuadrarse dentro de los Principios Básicos, tomaremos el componente 4 (potestades legales) del PB1 desarrollado en el documento del Comité de Basilea denominado “Metodología de los Principios Básicos”, también actualizado en el 2006.

En punto a las potestades legales, advierte el Comité que ha de existir un marco adecuado para la supervisión bancaria, con potestades para asegurar el cumplimiento de la ley así como la seguridad y solidez. Dentro de los criterios esenciales para evaluar si un supervisor cumple con este principio, se determina, en primer lugar, que la legislación y la regulación permitan al supervisor verificar el cumplimiento de la legislación, así como la seguridad y solidez de los bancos que supervisa. También le permiten aplicar un criterio cualitativo para proteger la seguridad y solidez de los bancos de su jurisdicción.

Así, puede entenderse que el principio de materialidad propuesto en el proyecto de reforma, podría encuadrar dentro de estos criterios cualitativos para proteger la seguridad y solidez de los bancos, aspectos directamente relacionados con la prevención del riesgo sistémico, sin que exista un desarrollo en el Comité de Basilea que tenga en cuenta los otros dos aspectos que formula el artículo 50 del proyecto, esto son, la protección de la confianza y la continuidad en la prestación del servicio.

En relación con el mercado de valores, existen también unos Objetivos y Principios para la Regulación de los Mercados de Valores proferidos en el 2003 por la Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV), así como una Metodología para evaluar la implementación de los mismos, publicada en el mismo año. Al respecto, debe aclarase que en estos Principios y Metodología el término “regulador” se refiere a la autoridad o autoridades que tienen la responsabilidad de regular, vigilar y supervisar los mercados de valores. Téngase en cuenta que en Colombia, el regulador es diferente del supervisor. En los principios 1 al 5 relativos al “regulador”, no se encuentra un elemento que pueda establecer alguna clase de relación con el principio de materialidad que nos ocupa, tal como se evidenció en los principios de supervisión bancaria (criterio cualitativo).

En cuanto al mercado de seguros, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (AISS) también ha proferido sus “Principios Básicos de Seguros y su Metodología” (2003). Una vez revisados los mismos, no se encuentra referencia alguna a un criterio cualitativo o principio de materialidad.

Así las cosas, es claro que el principio de supervisión que se quiere introducir tiene un vínculo natural con el mercado bancario al estar asociado con la estabilidad y prevención del riesgo sistémico, aspectos ciertamente relevantes para el Comité de Basilea.

2.3.1.2 El principio de materialidad y el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores

El principio de materialidad se enfoca a tres aspectos resaltados en el artículo 50 del proyecto de ley: 1) La confianza pública en el sistema financiero, asegurador y en el mercado de valores; 2) La continuidad del servicio y, 3) El riesgo sistémico. Estos tres tópicos tienen sus propias características y herramientas de supervisión una vez los mismos son analizados, por ejemplo, en el mercado de crédito, de seguros, de fiducia o en el mercado de valores.

En punto a este último, debe recordarse que la Ley 964 de 2005 o Ley Marco del Mercado de Valores, estableció los objetivos de la intervención del Gobierno en este mercado, a saber: 1) Proteger los derechos de los inversionistas; 2) Promover el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores; 3) Prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores y, 4) Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo.

Los objetivos resaltados en itálicas concuerdan con los contenidos en el principio de materialidad propuesto (prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado, preservar el buen funcionamiento del mercado de valores y la confianza del público en el mismo). Sin embargo, quedan por fuera dos objetivos fundamentales de la intervención del Estado en el mercado de valores considerados como esenciales (ver por ejemplo Allen and Herring, Randall Dood o los mismos principios de IOSCO): la protección del inversionista y la promoción del desarrollo y la eficiencia del mercado de valores.

Como quiera que la redacción del artículo 50 del proyecto señala de manera tajante que la Superintendencia Financiera de Colombia debe sujetarse en el ejercicio de sus facultades y funciones de inspección y vigilancia, y control al principio de materialidad (único aplicable a las entidades vigiladas), ¿qué pasará con esos objetivos de la intervención tanto del gobierno como de la superintendencia en el mercado de valores, que no encuadran dentro de los criterios señalados en el principio de materialidad?

De igual manera, es preciso preguntarse si el grado de modulación de la actividad de supervisor que establece el principio de materialidad debe ser aplicado en el mercado de valores con la misma intensidad y manera como el mismo es entendido e implementado en el mercado bancario. En adición, no debe perderse de vista el mercado cambiario. ¿Hasta dónde llega el principio de materialidad en los asuntos relacionados con éste mercado?

2.3.1.3 El principio de materialidad y la defensa del consumidor de servicios financieros

Los tres aspectos del principio de materialidad señalados en el numeral 2.3.1.2, – la confianza del público en los diferentes mercados e instituciones, la prestación ininterrumpida del servicio así como evitar el riesgo sistémico -, están relacionados directa o indirectamente con la defensa del consumidor de servicios financieros. La pregunta evidente consiste entonces en establecer los efectos de este principio de supervisión en la defensa que debe realizar la superintendencia financiera de los derechos particulares de los consumidores, requerida a través de los derechos de petición y la debida atención de las quejas elevadas ante la autoridad supervisora.

¿Hasta qué punto es material la queja de un ciudadano como para atraer la atención del supervisor? ¿La materialidad estará medida en relación con la cantidad de quejas relacionadas con el mismo tema? ¿La materialidad dependerá de los activos de la entidad o del tamaño de la institución o de la cuantía de la queja?

2.3.1.4 El principio de materialidad y la promoción de la competencia

No debe olvidarse que la Superintendencia Financiera tiene bajo su responsabilidad la supervisión de la competencia en el sector financiero, así el artículo 8 del Decreto 4327 de 2005 haya olvidado incluir este tema dentro de los objetivos generales de esa institución. La pregunta de rigor, como en los casos anteriores consiste entonces en indagar si el principio de materialidad aplica también a este tópico y cómo debe entenderse tal materialidad tratándose de asuntos relacionados con la competencia.

2.3.1.5 El principio de materialidad y la supervisión encaminada a evitar el uso del sistema financiero para el lavado de activos y financiar el terrorismo

Como quiera que de mantenerse el artículo 50 la Superintendencia Financiera de Colombia deberá sujetarse en el ejercicio de sus facultades y funciones de inspección y vigilancia, y control al principio de materialidad, ¿el mismo cobija la actuación de esa autoridad en punto a la prevención de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, a través del sistema financiero? ¿Cómo debe entenderse el alcance de este principio en materia tan delicada como ésta?

2.3.2 El principio de acceso a la información no debería consagrarse como tal sino como una función expresa del Superintendente Financiero

Se indica en el numeral 2 de artículo 50 del proyecto que cuando a juicio del Superintendente Financiero existan elementos que previsiblemente puedan llegar a vulnerar la estabilidad, seguridad y confianza en el sistema financiero, asegurador o en el mercado de valores, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá requerir, en cualquier tiempo, cualquier información de entidades que ordinariamente no se encuentren bajo su inspección y vigilancia o control.

En realidad, a nuestro juicio este no debe ser un principio de supervisión sino una verdadera facultad expresa del Superintendente Financiero que debe ser adicionada al artículo 326 del EOSF, porque esta es su naturaleza, no la de ser un principio que guíe la actividad del supervisor, como sí lo es, el de materialidad.

A modo de conclusión

En punto al establecimiento de criterios para una supervisión eficiente, el proyecto de ley tiene a su base un criterio de defensa de la estabilidad del sector financiero, de origen típicamente bancario, sin tener en cuenta, por lo menos, los otros dos objetivos de la superintendencia consagrados en el artículo 8 del Decreto 4327 de 2005, normatividad vigente a la fecha: la promoción, organización y desarrollo del mercado de valores colombiano así como la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados. En otras palabras, el criterio establecido para una supervisión eficaz toma en cuenta sólo el primer objetivo establecido en el artículo 8 citado, según el cual, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene como propósito supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza.

Así mismo, no es claro cómo este principio que modula la actividad del supervisor debe aplicarse en aspectos tan fundamentales como la protección al consumidor, la prevención del uso del sistema financiero para el lavado de activos y la financiación del terrorismo así como a la vigilancia de la competencia o del mercado cambiario. En tal sentido se queda corto. Las reflexiones de este Editorial indican que es preciso desarrollar más principios que complementen el de materialidad y llenen los vacíos que deja la introducción de un solo principio para un supervisor integrado que debe atender diversos objetivos disímiles y supervisar mercados e instituciones con diferentes naturalezas y características.

Si el propósito del artículo en comento consiste precisamente en que en punto a la protección de la confianza y la continuidad en la prestación del servicio así como en la prevención del riesgo sistémico, la superintendencia sólo tenga en cuenta aspectos materiales para poderse dedicar, entre otros, a supervisar los demás objetivos y temas referidos en el presente Editorial, su redacción no es clara y puede llevar a interpretaciones y preguntas como las que se han expresado en el numeral 2.3.1 Supra.

Finalmente, es claro, al menos para nosotros, que el acceso a la información de entidades que ordinariamente no se encuentren bajo la inspección y vigilancia o control de la Superintendencia Financiera no es un principio de supervisión sino una facultad necesarísima de la Superintendencia. Expresarla como principio confunde su verdadera naturaleza

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